研究院動態(tài)
同人作品，在2016年查某（筆名：金庸）就《此間的少年》訴楊治（筆名：江南）侵犯著作權及不正當競爭之后，于2020年又因為明星肖戰(zhàn)“227事件”進入了公眾視野，而這次 同人作品是以明星肖戰(zhàn)的名字為主角而創(chuàng)作的。同人作品為什么會屢次受到公眾的矚目，成為人們熱點話題，今天，我們就來共同進行同人作品的侵權性研究。
一、同人作品的概念
“同人”一詞源于日本，本意為志同道合、有共同愛好的人。在日本，同人小說屬于“同人志”的一種類型。日文維基百科對“同人作品”的定義是以商業(yè)漫畫中人物設定或其他設定為基礎進行的二次創(chuàng)作。關于同人小說，百度百科的定義是：不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作和自主創(chuàng)作。歐美國家對同人小說的定義是：凡以暢銷書、連續(xù)劇或電影等為本所衍生的短篇或長篇小說。
總體而言，同人小說就是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色故事情節(jié)或背景設定等元素進行的二次創(chuàng)作小說，多為粉絲所作。而如今又多了一種類型，就是以明星等公眾廣為知曉的人物的姓名進行原創(chuàng)作。
二、同人作品的常見類型
目前，同人作品的主要有引用真人的元素進行創(chuàng)作的同人作品和引用原著中元素進行創(chuàng)作的同人作品。
對引用原著的元素而創(chuàng)作的同人作品的分類，學界存在不同看法，有學者從廣義的同人作品概念出發(fā)，將該同人作品分為演繹同人作品和非演繹同人作品。所謂演繹作品，是指在保留原有作品基本表達的基礎上，增加符合獨創(chuàng)性要求的新表達而形成的作品。演繹同人作品即是如此，其保留原作基本表達，使用與原作品相同或近似角色創(chuàng)作新作品，換言之，演繹同人作品本質上是現(xiàn)有理論框架內演繹作品的一種新的創(chuàng)作方式。
而狹義的同人作品僅指上述非演繹同人作品。所謂非演繹同人作品，指在不同于原作基本表達的情況下使用既有作品中相同或近似角色等元素，為表達自身思想創(chuàng)作而形成的新作品。
三、同人作品侵權分析
（一）引用真人的元素進行創(chuàng)作的同人作品侵權分析
——以引用明星肖戰(zhàn)名字進行創(chuàng)作的同人作品為例
引用真人元素進行創(chuàng)作的同人作品涉嫌侵犯的是他人的人身權，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國民法總則》（以下分別簡稱《民法通則》、《民法總則》的規(guī)定，人身權包括人格權和身份權兩大類，其中人格權包括生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、名譽權、肖像權等。身份權包括親權、配偶權、親屬權，榮譽權。
我們以引用明星肖戰(zhàn)的名字進行創(chuàng)作的同人作品為例進行探討，筆者經(jīng)初步分析認為，可能構成對肖戰(zhàn)姓名權和名譽權的侵犯。
1、姓名權。
《民法通則》第九十九條規(guī)定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、冒用。侵犯姓名權是指侵犯公民依法享有的決定、使用、變更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一種人格權利。從法律上來講，姓名權保護的客體是權利人的姓名。當然，姓名并不限于公民在戶籍機關正式登記的本名，比如說筆名、藝名等等。
侵犯姓名權的表現(xiàn)有：
（1）涉他人決定、使用、改變姓名。
（2）盜用他人姓名。盜用他人姓名指的是未經(jīng)他人同意或授權，擅自以他人的名義實施某種活動，以抬高自己身價或謀求不正當?shù)睦妗?/span>
（3）冒用他人姓名。指的是使用他人的姓名，冒充他人進行活動，以達到某種目的。
由侵犯姓名權的表現(xiàn)來看，盜用、冒用他人名義均是指以他人名義實施某種活動，盜用主要指盜取某人姓名，自己不一定就是姓名者本人。如A盜用B的姓名，向C說自己是B的好友，騙取C的信任從而獲得某種利益。冒用則是冒用某人姓名，自己扮演的就是姓名者本人。如A說自己就是B，進行欺騙從而獲得某種利益。
而在司法實踐中，侵犯他人姓名權的多為盜用他人身份注冊公司等情形。而在引用他人名字創(chuàng)作的同人作品中，除了名字一樣，其他的性格，身世等元素均不相同，也并沒有以他人的名義實施某種活動，不存在盜用或者冒用他人姓名的情形，因此，引用他人姓名而創(chuàng)作的同人作品，很難界定為侵犯姓名權。
當然，如果除引用他人姓名外，超過了一定的限度，還引用了他人的性格，身世，經(jīng)歷等元素，讓讀者在閱讀時容易與真人本人產生混同，此時，可能侵犯了本人的人身權，但是即使此種情形，也難界定侵害的是姓名權，更多的會是侵犯名譽權。
2、名譽權。
《民法總則》第一百一十條規(guī)定：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利”。
名譽，是指人們對于公民或法人的品德、才干、聲望、信譽和形象等各方面的綜合評價。所謂名譽權，是人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權利。任何個人、媒體，不得發(fā)布捏造虛假信息、刊登誹謗新聞，否則構成名譽權侵害。如果是真實事件發(fā)布，則不構成名譽權侵害。
侵犯名譽權的構成要件是：
（1）行為人客觀上存在損害他人名譽的事實，并為第三人知悉。侵權人實施了侮辱、誹謗等行為。所謂侮辱是指以語言或行為公然損害他人人格，毀壞他人名譽的行為。
（2）行為人主觀上有過錯。從法理上講，對于公眾人物提起的名譽侵權之訴，在主觀過錯方面的考察，應當以行為人是否具有實際惡意為標準，沒有實際惡意的行為，即使確實損害了公眾人物的名譽，也不應認定為侵權。
（3）被侵害的對象應當是特定的人。所謂特定的人是指某個具體的自然人或法人。如果沒有特定的人，則在法律上就不存在所謂的受害人了。
（4）在后果上，侵權人的行為對受害人的名譽造成了較嚴重的損害，使受害人感覺到一種不公正的社會壓力或心理負擔，精神上受到折磨，心理上遭受創(chuàng)傷。
從侵犯名譽權的構成要件來看，侵犯他人名譽須有侮辱、誹謗、新聞報道嚴重失實、捏造事實毀壞他人名譽等行為而導致當事人的整體社會評價降低或受損。而在引用他人名字的同人作品中，僅僅是利用他人名字進行再創(chuàng)作，并沒有針對被引用的本人而為以上行為，創(chuàng)作者也沒有侮辱誹謗被引用人的主觀惡意，而且，一些同人作品還能夠提升被引用人的形象，從而提高被引用人的社會評價，在日本，還稱這種同人作品為互惠性侵權行為，因此，很難認定同人作品會侵犯他人的名譽權。當然，如果同人作品中引用真人的元素超過一定限度，在讀者讀該作品時很容易想起被引用的真人本人，容易造成混同，加之有很多侮辱誹謗性情節(jié)，造成了被引用真人本人整體的社會評價降低毀損，也會構成侵犯名譽權。
（二）引用原著的部分元素而進行創(chuàng)作的同人作品侵權分析
按照前述分析，引用原著的元素而進行創(chuàng)作的同人作品包括演繹類同人作品和非演繹類同人作品。因此我們從這兩個角度分析。
1、演繹類同人作品。
此類作品是在原著的思想、故事情節(jié)、結構框架下進行創(chuàng)作的同人作品，通俗點說，可以理解為原著的續(xù)集。演繹類同人作品主要侵犯的原著作者的演繹權。
（1）演繹權：指作者或其他享有的以其作品為藍本進行再創(chuàng)作的權利。包括：
①改編權：指在不改變作品的基本思想內容的前提下，變換作品表現(xiàn)形式的權利。改變作品的表現(xiàn)形式、不改變作品類型的情況下進行的改寫。
②翻譯權：指將原作品的語言文字變換成其他語言文字并用以表述作品的權利。
③匯編權：對作品或作品的片段通過選擇或編排，匯集成新作品的權利。包括注釋權、整理權和編輯權。匯編者對匯編所形成的作品，應享有著作權。
因此，由于演繹類同人作品利用了原著的思想，表達，思維框架，創(chuàng)作演繹類同人作品的作者必須要取得原著作者的同意，如果未經(jīng)原著作者同意而對其作品進行演繹，則構成對原著作者著作權中演繹權的侵權。
2、非演繹類同人作品。
此類作品是在不同于原作基本表達的情況下使用既有作品中相同或近似角色等元素，為表達自身思想創(chuàng)作而形成的新作品，多數(shù)情形下是引用了原著中的人名等較少的元素進行再創(chuàng)作，是否構成對原著作者著作權的侵犯問題比較復雜。
依據(jù)我國《著作權法》第十條的規(guī)定，著作權包括以下人身權和財產權：
（1）發(fā)表權，即決定作品是否公之于眾的權利；
（2）署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利；
（3）修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；
（4）保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；
（5）復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；
（6）發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；
（7）出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外；
（8）展覽權，即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利；
（9）表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利；
（10）放映權，即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現(xiàn)美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權利；
（11）廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利；
（12）信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；
（13）攝制權，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利；
（14）改編權，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利；
（15）翻譯權，即將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利；
（16）匯編權，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權利；
（17）應當由著作權人享有的其他權利。
以江南的《此間的少年》為例，在江南的作品中，僅僅是引用了金庸著作中的人物名字進行了創(chuàng)作，其作品內容，情節(jié)等元素與金庸中作品中的內容，情節(jié)等完全不同。因此，我們初步分析，江南可能侵犯的著作權有金庸的署名權、保護作品完整權、改編權、匯編權。而難言侵犯其他權利。
署名權，即表明作者身份的權利，是作者在作品上署名的權利。”換言之，即是著作權人有權在自己創(chuàng)作的作品上注明自己的名字、名稱的權利。因此，同人作品作者并不涉及原著作者，因此，同人作品不會侵犯原著作者的署名權。
保護作品完整權側重于保護作者的思想與其作品所表達出來的思想的同一性，其他人不得通過歪曲、篡改等方式改動作品而造成讀者對作品以及作者思想觀點的誤讀。歪曲是指故意改變事物的本來面目或對事物作不正確的反映，含有貶義；篡改是指用作偽的手段對經(jīng)典、理論、政策等進行改動或曲解。而僅引用他人作品中的極少量元素進行創(chuàng)作，而沒有歪曲、篡改他人作品，侵害保護作品完整權要求行為人基于主觀故意而曲解作品，使作品所表達之意與作者所想表達之意大相徑庭。因此，此類作品并不侵犯保護作品完整權。
改編權，是指將作品從一種類型改變成另一種類型的作品(如將小說改編為視聽作品)，或者對作品進行改動，但不改變其類型(如將小說縮寫)。改編是指在原有作品的基礎上，通過改變作品的表現(xiàn)形式或者用途，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品。因此，同人作品并不是在原作品的基礎上改變作品的表現(xiàn)形式和用途，因此，同人作品并未侵犯改編權。
匯編權，是將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權利。同人作品中并未引用作品或者作品的片段，因此，同人作品并未侵犯匯編權。
同時，盡管著作權法第十條第十七款是兜底條款，但司法實踐也并未給出同人作品適用的情形，因此，也難用此款認定同人作品的侵權問題。
經(jīng)過以上分析，可見，引用原著中人名等極少元素的同人作品并未侵犯到原著的著作權，但是，如果引用的內容超過一定限度，構成了實質性相似，則會侵犯著作權。比如引用過多的作品片段，則可能侵犯匯編權，引用過多的故事情節(jié)后進行創(chuàng)作，則可能侵犯原著的改編權。但是，就目前國內外情形來看，為了鼓勵創(chuàng)作，國內很少有司法實踐將同人作品列為侵權。
但是，雖然如此，如果濫用同人作品侵權邊界不夠清晰，脫離同人作品僅限自娛自樂的初心，將同人作品商業(yè)化，有了盈利的目的，使消費者造成了混同，顯然就違反了誠實信用原則，比如江南利用金庸作品中的人物進行創(chuàng)作的同人作品，超過了一定的限度，拍成電影等實現(xiàn)了商業(yè)化并從中謀取了利益，在著作權法中，雖然沒有明確的法律規(guī)定其侵犯著作權，但是因為違反了誠實信用原則，法院依照反不正當競爭法，判決《此間的少年》引用金庸作品中極具知名度和影響力的人物名稱進行創(chuàng)作的行為為傍名牌、搭便車的行為，侵占了金庸作品的市場份額并損害其經(jīng)濟利益，構成不正當競爭，賠償168萬。
綜上所述，同人作品作為一種新興的作品形式，并且不乏優(yōu)秀作品，為了保證著作權法鼓勵創(chuàng)作的立法宗旨，需要法律來明確同人作品在著作權法作品分類體系中的地位，明確同人作品侵權的邊界，規(guī)范同人作品對原著元素的使用方式等，只有如此，才能更好的保護著作權的同時鼓勵創(chuàng)作，避免糾紛，建立一個健康而蓬勃發(fā)展的文化市場。
